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    法考答疑精选第三十期

    2019-06-14 16:13 来源:法律教育网纠错 打印 收藏

      法律职业资格考试答疑精选,你问我答。一问一答,问题迎刃而解。

      【核心提示:好意施惠】

      问:请客吃饭,到站叫醒这种好意施惠。如果乙以甲完成事先交付的任务为前提请客吃饭;乙事先支付甲报酬,要求到站叫醒,还属于好意施惠吗?

      答:好意施惠实质为情谊关系,在当事人之间不产生合同关系的约定或承诺。判断是否是合同,应依照“合意+权利义务”公式判断,应当根据当事人的利益状态、诚实信用原则、交易习惯等综合判断,当事人在约定之时,是否在主观上或者客观上具有在彼此之间成立以民事权利义务为内容的法律关系的意思。乙以甲完成事先交付的任务为前提请客吃饭,说明甲乙之间存在劳务合同关系,劳务合同履行完毕后一起吃饭,甲乙之间并不具有为彼此设立权利义务关系,因此可以认定为好意施惠。乙事先支付报酬,要求到站叫醒,甲乙之间成立了委托合同,甲乙之间已经具有了权利义务关系,因此不属于好意施惠。

      【核心提示:不起诉与撤销案件区别】

      问:侦查终结后,检察院可以做出不起诉或是撤销案件的决定。如果不需要审查起诉,直接撤销案件不就好了,为啥还要做不起诉决定?做出不起诉决定后,立案会一直存在吗?

      答:如果是公安机关侦查的案件,检察院不会做出撤销案件的决定,公安立案侦查的,要撤销也是公安撤销,只有检察院自侦的案件,自侦部门可以撤销案件。总之,撤销案件的决定是侦查部门做出的,意思就是没必要侦查了。不起诉是检察院的审查起诉部门作出的决定,是侦查结束之后移送审查起诉的情况。所以你说的问题不存在。检察院审查起诉之后作出不起诉,原来的立案客观上是存在的,就好比法院判决无罪,原来公安的立案侦查,检察院的起诉都是客观存在的,不会因为后一阶段作出了否定性评价就否认前一阶段的客观存在。

      【核心提示:公务员法】

      问:“公务员领导职务实行选任制、委任制和聘任制。公务员职级实行委任制和聘任制。”前半句好理解,但是后半句是什么意思呢?

      答:(1)公务员职级,是公务员的等级序列,不具有领导职责。担任领导职务的公务员履行领导职责,不担任领导职务的职级公务员依据隶属关系接受领导指挥,履行职责。

     ?。?)选任制,就是必须通过人大选举产生的公务员,比如县长、市长、省长、法院院长、检察院检察长等。

     ?。?)公务员的领导职务实行选任制、委任制和聘任制,而公务员职级实行委任制和聘任制。后半句意思是公务员职级不能通过选举产生,只能通过委派或者聘用实现。

      【核心提示:精神损害赔偿】

      问:违约行为同时造成严重精神损害,但又不构成侵权之诉,66也说可以再违约中主张赔偿,这是不是违反了精神损害赔偿法定的原则?在法定的5种情形中没有这种。求解。

      答:违约损害赔偿的范围为合同债权人因违约遭受的信赖利益与期待利益损失并且受可预见规则的限制,“精神损害”不仅十分主观,而且常常超出违约方订立合同时可预见的范围,一般情形下,精神损害不符合“预期利益+可预见规则”公式,不在违约损害赔偿的范围之内,因此违约之诉不能主张精神损害赔偿,但是在一些案件中,因违约造成的严重精神损害符合“预期利益+可预见规则”公示,并造成严重精神损害的加害行为仅成立违约,不构成独立的侵权之苏,应允许受害人在违约之诉中主张精神损害赔偿。此种情形兼具公平公正,并不违反精神损害赔偿法定的原则。

      【核心提示:共同犯罪的分类】

      问:请问正犯、帮助犯、教唆犯的分类,与主犯、从犯、胁从犯、教唆犯的分类,有什么区别?

      答:前者是对犯罪的分类,后者是对其地位的分类。正犯、帮助犯、教唆犯主要看行为人对结果的发生是直接起到决定作用还是间接的促进正犯的行为从而达到结果的侵害的内容,主要用于确定共犯关系的;但是主犯、从犯、胁从犯主要是依据行为人在共同犯罪中所起的作用来认定的,主要用于刑事责任的处罚。

      【核心提示:二审中变更上诉请求】

      问:上诉人能否在二审中变更上诉请求?如上诉状中少写了或写错一个上诉请求,在二审开庭前或开庭中增加或者变更?

      答:在二审中不能变更诉讼请求,在第二审程序中,原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解,调解不成的告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的,第二审法院可以一并裁判。

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